de CRISTIAN CARLECIUC

ASSOCIATE

Corporate M&A, Banking, Commercial Department

 

 

 

1. Introducere

 

În Dreptul concurenței se urmărește activitatea optimă a întreprinderilor în cadrul pieței economice libere, cu scopul de a preîntâmpina restricționări sau tulburări ale concurenței ce ar împiedica funcționarea normală a pieței. Piața liberă are așadar, ca un sistem economic în care alocarea resurselor este determinată de nivelul cererii și ofertei, nefiind dirijată de către implicarea statului în economie, concepția conform căreia concurența dintre întreprinderi produce cele mai bune rezultate pentru societate este bazată pe teoria ce implică modelul concurenței perfecte precum și concepte de prosperitate și eficiență.

Europenii au început să dezvolte ideea unei legi menite să protejeze concurența în secolul XIX. Ideea a prins contur în anii 1890 în Austria. Una dintre aceste propuneri câștigase un suport politic semnificativ și o lege concurențială aproape că a fost adoptată. Deși evoluția evenimentelor a blocat dezvoltarea ulterioară a dreptului concurențial în Austria, asemenea idei au fost amplu dezbătute în cercurile politice și intelectuale și din Germania.

Prima lege a concurenței a fost adoptată în 1923 în Germania ca răspuns la criza post-război și a inflației. Legea a fost însă prea slabă pentru a putea face față presiunilor îndreptate împotriva sa și a fost eliminată în 1930. Experiența Germană, deși scurtă, a fost esențială pentru dispersia ideilor privind un drept al concurenței. La sfârșitul celui de-al doilea război mondial, guvernele europene s-au îndreptat către dreptul concurențial pentru a încuraja regenerarea economică a proaspetei comunități europene create.

În prezent, practica dreptului concurenței s-a întins și încetățenit peste tot unde există mecanisme economice productive, beneficiind de norme legale și bineînțeles, de jurisprudență. Una dintre problematicile actualei configurații a mecanismelor economiei și a dreptului concurențial este dată de poziția de putere dominantă care în anumite cazuri poate să creeze abuz de putere dominantă, subiect pe care îl vom trata pe larg în cele ce urmează.

2. Abuzul de poziție dominantă

 

Deținerea sau dobândirea unei poziții dominante nu este ilegală în temeiul legislației UE în domeniul concurenței. O întreprindere dominantă într-un anumit domeniu încalcă articolul 102 din TFUE numai dacă abuzează de poziția sa dominantă pentru a restrânge concurența.

Sediul principal al materiei îl constituie art. 102 din Tratatul de Funcționare al Uniunii Europene (TFUE), normă transpunsă similar în majoritatea sistemelor legislative aparținând statelor membre UE, dar și a altor state non-membre ale Uniunii. Articolul 102 din Tratat nu definește conceptul de abuz. În schimb, acesta enumeră patru categorii de comportamente abuzive:

• articolul 102 litera (a) interzice impunerea directă sau indirectă a unor prețuri de cumpărare sau de vânzare neloiale sau a altor condiții comerciale neloiale;
• articolul 102 litera (b) interzice limitarea producției, a piețelor sau a evoluțiilor tehnice în detrimentul consumatorilor;
• articolul 102 litera (c) interzice aplicarea unor condiții diferite în cazul unor tranzacții echivalente cu alte părți comerciale, plasându-le astfel într-un dezavantaj concurențial;
• articolul 102 litera (d) interzice condiționarea încheierii contractelor de acceptarea de către celelalte părți a unor obligații suplimentare care, prin natura lor sau conform uzanțelor comerciale, nu au nicio legătură cu obiectul acestor contracte.

 

 

În legislația internă, sediul materie este reprezentat de către Legea 21/1996 (Legea Concurenței), care la art. 6 transpune în mod similar ceea ce prevede art 102 al TFUE. Autoritatea internă care se ocupă cu supravegherea, sesizarea și impunerea deciziilor este reprezentată de Consiliul Concurenței.

În linii mari, categoriile de abuzuri pot fi grupate în (1) abuzuri de excludere (în cazul în care o întreprindere dominantă caută în mod strategic să își excludă rivalii și, astfel, restrânge concurența) și (2) abuzuri de exploatare (în cazul în care o întreprindere dominantă își folosește puterea de piață pentru a extrage rente de la consumatori). Abuzurile de excludere sunt de departe cel mai frecvent tip de abuz (deși Comisia și autoritățile naționale au început recent să urmărească mai multe cazuri de abuz de exploatare).

Definiția abuzului a apărut în mare parte în jurisprudență și a fost detaliată în documentul de orientare. Formularea clasică a unui abuz este un comportament „care, prin recurgerea la metode diferite de cele care condiționează concurența normală a produselor sau serviciilor pe baza tranzacțiilor operatorului comercial, are ca efect împiedicarea menținerii gradului de concurență încă existent pe piață sau a creșterii acestei concurențe.”[1]

Nu toate comportamentele care afectează în mod negativ rivalii sunt anticoncurențiale. Este o parte normală și de dorit a procesului concurențial ca întreprinderile care au mai puțin de oferit clienților să părăsească piața. În consecință, instanțele de judecată au subliniat că „nu orice efect de excludere este în mod necesar dăunător pentru concurență. Concurența pe fond poate, prin definiție, să conducă la ieșirea de pe piață sau la marginalizarea concurenților care sunt mai puțin eficienți.”[2]

Acest lucru se datorează faptului că normele în materie de concurență nu urmăresc să garanteze că acei concurenți mai puțin eficienți decât întreprinderea care deține o poziție dominantă ar trebui să rămână pe piață. Provocarea pentru agenții și întreprinderi, deopotrivă, în cazurile de abuz de poziție dominantă este, prin urmare, de a face distincția între un comportament abuziv și o concurență viguroasă pe fond.

Jurisprudența califică anumite categorii de comportamente ca fiind „prin natura lor” ca fiind abuzive (cum ar fi negocierea exclusivă). Hotărârea Intel aduce o claritate importantă în ceea ce privește tratamentul acestor abuzuri: abuzurile prin natura lor rămân prezumtiv ilegale, dar dacă o întreprindere dominantă prezintă dovezi că practicile sale nu sunt în măsură să restrângă concurența, Comisia (Comisia Europeană) trebuie să evalueze toate circumstanțele pentru a decide dacă practicile sunt abuzive. Acest lucru implică, în special, o evaluare a eficienței rivalilor, deoarece legislația în domeniul concurenței nu urmărește să protejeze rivalii ineficienți. În plus, chiar și în cazul în care comportamentul produce efecte de excludere, Comisia trebuie să stabilească dacă aceste efecte „pot fi contrabalansate sau depășite de avantaje în termeni de eficiență care aduc beneficii și consumatorului.”[3] În consecință, abuzurile prin natura lor nu sunt același lucru cu încălcările per se.

În afara excepțiilor de „natură” (by bnature), Comisia trebuie să efectueze o analiză completă a efectelor. Acest lucru se va aplica, de exemplu, în cazul vânzărilor legate, al conceperii produselor, al abuzurilor în materie de prețuri și al refuzurilor de aprovizionare. O analiză a efectelor pentru un comportament de excludere necesită dovedirea a cel puțin următoarele patru elemente:

În primul rând, comportamentul abuziv al întreprinderii dominante trebuie să împiedice sau să elimine accesul rivalilor la aprovizionare sau la piețe . Cu alte cuvinte, comportamentul abuziv trebuie să creeze bariere în calea concurenței independente.[4]

În al doilea rând, comportamentul abuziv trebuie să cauzeze efectele anticoncurențiale.[5] Cauzalitatea ar trebui să fie stabilită prin compararea condițiilor concurențiale existente cu o situație contrafactuală adecvată în care comportamentul nu are loc

În al treilea rând, efectele anticoncurențiale trebuie să fie probabile în mod rezonabil . În cazul în care un comportament a fost în desfășurare o anumită perioadă de timp fără efecte anticoncurențiale observabile, acest lucru sugerează că nu este probabil ca acest comportament să producă efecte anticoncurențiale. [6]

În al patrulea rând, efectele anticoncurențiale trebuie să fie suficient de semnificative pentru a crea sau consolida puterea de piață . În hotărârea Servier, Curtea de Justiție a constatat că ar fi paradoxal să se permită Comisiei Europene să își limiteze evaluarea la evenimente viitoare probabile într-o situație în care presupusul comportament restrictiv a fost pus în aplicare și efectele sale reale au fost observate. Deși aceste constatări se referă la articolul 101 din TFUE, același raționament ar trebui să se aplice și în cazul articolului 102 din TFUE, deoarece conceptul de restricție a concurenței este același.

Există jurisprudență care sugerează că nu este necesar să se demonstreze o legătură cauzală între poziția dominantă și abuz. Totuși, aceste cazuri sunt destul de vechi și, în general, se așteaptă astăzi ca Comisia să demonstreze o legătură între poziția dominantă și comportamentul abuziv. Într-adevăr, în cauza Tetra Pak II, Curtea a susținut că articolul 102 din TFUE „presupune o legătură între poziția dominantă și presupusul comportament abuziv.”[7] Indiferent de cele de mai sus, Comisia trebuie totuși să dovedească legătura de cauzalitate în fapt.

În special, aceasta trebuie să demonstreze că practicile abuzive cauzează efectiv urmările anticoncurențiale invocate (de obicei, prin referire la un contrafactual adecvat). În cauza AstraZeneca, Curtea a confirmat că „o prezumție a unei legături de cauzalitate … este incompatibilă cu principiul conform căruia îndoiala trebuie să opereze în avantajul destinatarului deciziei prin care se constată încălcarea.”[8]

Totuși, chiar dacă se constată că un comportament constituie un abuz și restricționează concurența, o întreprindere poate încerca întotdeauna să demonstreze că acest comportament este justificat în mod obiectiv. Acest lucru este valabil pentru toate abuzurile, inclusiv pentru abuzurile așa-zise „prin natura lor”. Întreprinderea dominantă are sarcina probatorie de a dovedi o justificare obiectivă. Comisia trebuie apoi să demonstreze că argumentele și dovezile invocate de întreprindere nu pot prevala și, în consecință, că justificarea prezentată nu poate fi acceptată.

În ceea ce privește o cerere introductivă privind o chestiune care implică un potențial abuz de putere dominantă, aspectele care primează sunt cele care țin de fondul unei obiecții, nu de forma acesteia. Terminologia utilizată pentru a descrie comportamentul nu este relevantă. Ceea ce contează este ceea ce constituie comportamentul ca aspect de fond.

3. Cazul Microsoft

 

La 24 martie 2004, Comisia a adoptat Decizia 2007/53/CE privind o procedură de aplicare a articolului 102 TFUE și a articolului 54 din Acordul privind SEE inițiată împotriva Microsoft Corp. (cauza COMP/C-3/37.792 — Microsoft).

Poziția dominantă. În decizia atacată, Comisia consideră că Microsoft deține o poziție dominantă pe piața sistemelor de operare pentru PC-uri client, cel puțin începând cu 1996, precum și pe piața sistemelor de operare pentru servere destinate unor grupuri de lucru, începând cu 2002 [considerentele (429)-(541)]. În legătură cu piața sistemelor de operare pentru PC-uri client, Comisia se întemeiază, în esență, pe următoarele elemente pentru a ajunge la această concluzie: cotele de piață ale Microsoft sunt mai mari de 90 %, puterea de piață a Microsoft a „beneficiat de stabilitate și de continuitate neîntreruptă” [considerentul (436)]; există importante bariere la intrarea pe această piață, datorate unor efecte de rețea indirecte [considerentele (448)-(464)]; aceste efecte de rețea indirecte țin, pe de o parte, de aprecierea consumatorilor pentru platformele pe care pot utiliza un număr mare de aplicații și, pe de altă parte, de faptul că dezvoltatorii de software creează aplicații pentru sistemele de operare pentru PC-uri client care sunt cele mai populare printre consumatori [considerentele (449) și (450)].

Abuzul de poziție dominantă

 

Refuzul de a furniza informațiile privind interoperabilitatea și de a autoriza utilizarea acestora.

Primul comportament abuziv imputat Microsoft este reprezentat de refuzul acesteia de a furniza concurenților „informațiile privind interoperabilitatea” și de a autoriza utilizarea lor pentru dezvoltarea și distribuția de produse concurente cu produsele sale pe piața sistemelor de operare pentru servere destinate unor grupuri de lucru, în perioada cuprinsă între luna octombrie 1998 și data notificării Deciziei atacate la Curtea de Justiție [articolul 2 litera (a) din decizia atacată]. Acest comportament este descris în considerentele Deciziei.

Vânzarea legată a sistemului de operare Windows pentru PC-uri client și a Windows Media Player reprezintă cel de-al doilea comportament abuziv imputat Microsoft este reprezentat de faptul că Microsoft a condiționat, pentru perioada cuprinsă între luna mai 1999 și data notificării deciziei atacate, furnizarea sistemului de operare Windows pentru PC-uri client de achiziționarea simultană a software-ului Windows Media Player [articolul 2 litera (b) din Decizie]. Acest comportament este descris în considerentele (792)-(989).

În Decizie, Comisia consideră că acest comportament îndeplinește condițiile cerute pentru a fi constatată existența unei vânzări legate abuzive în sensul articolului 102 TFUE [considerentele (794)-(954)]. În această privință, Comisia reiterează, în primul rând, că Microsoft deține o poziție dominantă pe piața sistemelor de operare pentru PC-uri client [considerentul (799)]. Mai mult, aceasta consideră că playerele multimedia care permit o recepție continuă și sistemele de operare pentru PC-uri client constituie produse distincte [considerentele (800)-(825)]. În plus, Comisia afirmă că Microsoft nu lasă nicio posibilitate consumatorilor de a cumpăra Windows fără Windows Media Player [considerentele (826)-(834)]. De asemenea, aceasta susține că vânzarea legată în cauză restrânge concurența pe piața playerelor multimedia [considerentele (835)-(954)] ( vânzare legată).

Amenda și măsurile aplicate

 

Cele două abuzuri identificate prin Decizia atacată sunt sancționate prin aplicarea unei amenzi în cuantum de 497.196.304 euro (articolul 3 din Decizie). Pe de altă parte, potrivit articolului 4 primul paragraf din decizia atacată, Microsoft este obligată să înceteze abuzurile constatate, conform modalităților prevăzute la articolele 5 și 6 din aceeași Decizie. Microsoft trebuie de asemenea să se abțină de la orice comportament care ar putea avea un obiect sau un efect identic ori asemănător cu acelea identificate deja.

Potrivit Deciziei, Microsoft a abuzat de poziția dominantă pe care o deține pe piața sistemelor de operare pentru PC-uri client, întrucât a refuzat, în primul rând, să furnizeze altor companii concurente specificațiile protocoalelor implementate în sistemele de operare Windows pentru servere destinate unor grupuri de lucru și utilizate de serverele pe care sunt instalate aceste sisteme, pentru a furniza rețelelor Windows (destinate grupurilor de lucru) servicii de partajare de fișiere și de imprimante, precum și de gestionare a utilizatorilor și a grupurilor de utilizatori și, în al doilea rând, a refuzat să permită acestor diferite întreprinderi să utilizeze specificațiile respective pentru a dezvolta și a comercializa sisteme de operare pentru servere destinate acestor grupuri de lucru.

Microsoft susține că noțiunea de interoperabilitate avută în vedere de Comisie presupune în schimb, ca sistemele de operare ale concurenților săi să funcționeze în toate privințele ca un sistem de operare Windows pentru servere. Acest lucru nu ar putea fi realizat, în opinia Microsoft, decât permițând respectivilor concurenți să cloneze produsele sale sau unele dintre caracteristicile lor și comunicând acestora informații cu privire la mecanismele interne ale produselor sale.

La 24 martie 2004, Comisia a adoptat o decizie prin care a constatat că Microsoft a săvârşit un abuz de poziţie dominantă ca urmare a celor prezentate mai sus şi, pe cale de consecinţă, a aplicat Microsoft o amendă de peste 497 de milioane de euro.

Comisia a mai dispus ca Microsoft să acorde accesul informaţional de interes pentru situația de față şi să autorizeze utilizarea lor în condiţii optime şi fără a distinge în mod subiectiv. Pentru a sprijini Comisia să se asigure că Microsoft se conformează Deciziei, a fost desemnat un mandatar independent, cu remunerația în sarcina celor de la Microsoft, având drept de acces în mod independent față de Comisie, la asistența, la informațiile, la documentele, la incintele și la angajații Microsoft, urmând să aibă un anumit rol de impunere și supraveghere pentru o perioadă tranzitorie.

Comisia a mai dispus ca Microsoft să acorde accesul informaţional de interes pentru situația de față şi să autorizeze utilizarea lor în condiţii optime şi fără a distinge în mod subiectiv. Pentru a sprijini Comisia să se asigure că Microsoft se conformează Deciziei, a fost desemnat un mandatar independent, cu remunerația în sarcina celor de la Microsoft, având drept de acces în mod independent față de Comisie, la asistența, la informațiile, la documentele, la incintele și la angajații Microsoft, urmând să aibă un anumit rol de impunere și supraveghere pentru o perioadă tranzitorie.

Comisia şi Microsoft au stabilit după adoptarea Deciziei din 2004, o modalitate de a comunica în vedere instituirii unui mecanism de schimb și supraveghere a informaţiilor privind interoperabilitatea. Considerând că Microsoft nu a furnizat o o versiune reală a informaţiilor privind interoperabilitatea în termenul stabilit prin Decizia din 2004 şi că, respectivele cote de remunerare solicitate de Microsoft pentru a acorda accesul la aceste informaţii nu sunt rezonabile, în baza acestui comportament de pasivitate și neîndeplinire a obligațiilor, Comisia a adoptat mai multe decizii prin care i-a impus plata a diverse penalităţi pentru a constrânge Microsoft să se conformeze.

Printr-o Decizie din 12 iulie 2006, Comisia a impus o penalitate de 280,5 milioane de euro, considerând că Microsoft nu s-a conformat Deciziei din 2004 pentru perioada cuprinsă între 16 decembrie 2005 şi 20 iunie 2006. În Hotărârea din 17 septembrie 2007, Curtea nu a făcut decât să o confirme. Însă Curtea a anulat în parte articolul din Decizie referitor la mandatarul independent care ar fi avut rol de supraveghetor și garanție de impunere. Prin Decizia din 27 februarie 2008, a fost impusă Microsoft o nouă penalitate cu titlu de constrângere, în cuantum de 899 milioane de euro, pentru perioada cuprinsă între 21 iunie 2006 şi 21 octombrie 2007, pentru motivul că respectivele cote de remunerare propuse de Microsoft pentru a acorda accesul la informaţiile privind interoperabilitatea nu erau rezonabile. Microsoft a solicitat Curții anularea acestei decizii sau, cu titlu subsidiar, suprimarea sau reducerea cuantumului penalităţii cu titlu de constrângere.

Prin hotărârea dată de Curte, acesta a susținut în esenţă, Decizia Comisiei şi a respins toate argumentele invocate de către Microsoft în scopul obţinerii anulării acesteia. Curtea a considerat în primul rând că, ţinând seama de principiile de evaluare elaborate de Microsoft şi de Comisie, Microsoft era în măsură să aprecieze dacă cotele de remunerare pe care le solicita până la 21 octombrie 2007 pentru a acorda accesul la informaţiile privind interoperabilitatea erau rezonabile în sensul Deciziei din 2004.

În al doilea rând, criteriul privind caracterul inovator al tehnologiilor în cauză este de natură să indice dacă respectivele cote reflectă mai degrabă valoarea intrinsecă a unei tehnologii decât valoarea sa strategică, şi anume valoarea care rezultă din simpla posibilitate de a interopera cu sistemele de operare Microsoft.

În acest context, în al treilea rând, Comisia este îndreptăţită să aprecieze caracterul inovator al acestor tehnologii, prin referire la componentele sale, şi anume noutatea şi activitatea inventivă, în condiţiile în care, pe de altă parte, Microsoft nu a susţinut că este de neconceput să se aprecieze activitatea inventivă a tehnologiilor în cauză într-un context diferit de cel al acordării unui brevet. Aprecierea, în prezenta cauză, a caracterului inovator al tehnologiilor care fac obiectul deciziei atacate prin referire la noutate și la activitatea inventivă nu are drept consecință anihilarea în general a valorii drepturilor de proprietate intelectuală, a secretelor de afaceri sau a altor informații confidențiale și nici, cu atât mai puțin, impunerea acestui caracter drept condiție pentru ca un produs sau o informație să fie acoperită de un astfel de drept sau să constituie un secret de afaceri în general.

Un astfel de demers are drept unic obiectiv să excludă perceperea de către Microsoft a unei remuneraţii care reflectă valoarea strategică a informaţiilor privind interoperabilitatea, interzisă de Decizia din 2004. În plus, Curtea a considerat că Microsoft nu a reuşit să invalideze aprecierea Comisiei potrivit căreia 166 din cele 173 de tehnologii care ţin de informaţiile privind interoperabilitatea nu sunt inovatoare.

Cu toate acestea, Curtea a considerat necesară revizuirea cuantumului penalităţii cu titlu penalizator, ținând cont de părerea Comisiei în care aceasta acceptă ca Microsoft să poată limita distribuția produselor dezvoltate de concurenţii săi „open source” pe baza informaţiilor privind interoperabilitatea nebrevetate și neinventive, până la pronunțarea Hotărârii Curții în cauza T-201/04, respectiv până la 17 septembrie 2007.

Astfel, chiar dacă decizia atacată era motivată de caracterul nerezonabil al cotelor de remunerare propuse de Microsoft, iar nu de refuzul de a acorda accesul la informaţiile privind interoperabilitatea, faptul că Comisia acceptase ca Microsoft să aplice, într-o anumită perioadă, o practică ce poate determina menţinerea unei situaţii a cărei eliminare reprezintă obiectul Deciziei din 2004, ar putea fi luat în considerare în cadrul determinării gravităţii comportamentului sancţionat şi, prin urmare, a cuantumului penalității cu titlu penalizator.

În acest context, având în vedere conţinutul dosarului, Curtea a considerat că posibilitatea de a nu fi determinat decât o parte marginală a efectelor produse de comportamentul sancţionat, astfel încât cuantumul penalităţii cu titlu cominatoriu impuse Microsoft fiind stabilit la 860 de milioane de euro.

Practicile comerciale anticoncurentiale (inclusiv exploatarea incorecta a clientilor sau eliminarea concurentilor) în care o companie cu pozție dominanta se poate angaja, pentru a-și menține sau întări poziția pe piață sunt încadrate ca fiind în afara legii de către art. 102 din TFUE sau de art. 6 din Legea Concurenței, în ceea ce privește dreptul intern. Dreptul concurenței interzice acest tip de comportament, întrucat este afectată adevărata concurență dintre companii, exploatează / prejudiciază clienții și scutește întreprinderea aflată în poziție dominantă de a intra într-o concurență reală cu ceilalți jucători de pe piață. Articolul 102 al TFUE se impune astfel ca regulă în materie de concurență fiind transpus în legislația țărilor membre UE, precum și în a unor state care nu se află în rândul statelor membre.

Ca o concluzie finală

 

Poziția dominantă într-un anumit domeniu nu reprezintă un risc sau o încălcare a dreptului concurenței, în schimb ceea ce se situează în afara legii sunt modalitățile în care înțelege să se comporte compania aflata pe poziție dominantă în raport de celelalte entități prezente pe piață, or, practica și jurisprudența adunată în ultimii ani arată destul de clar cât de fină poate fi linia dintre legalitate și încălcarea acesteia, precum și forța atracției pe care o generează astfel de încălcări în direcția companiilor aflate pe poziție dominantă.

[2] cauza C-23/14 Post Danmark A/S v Konkurrencerådet – Article 82 EC — Abuse of a dominant position —pct. 22

[4]  cauza T-201/04 Microsoft ECLI:EU:T:2007:289 (Microsoft), pct. 1088

[5] cauza C-23/14 Post Danmark II ECLI:EU:C:2015:651 (Post Danmark II), pct. 47

[6] cauza T-70/15 Trajektna luka ECLI:EU:T:2016:592, pct. 24

[8] cauza C-457/10 AstraZeneca ECLI:EU:C:2012:770, pct. 199